Aftrek scheidingskosten: Ongelijke behandeling. Opnieuw op tafel bij hoge raad

De fiscale aftrek van scheidingskosten blijft een terugkerend discussiepunt met de Belastingdienst.

In de afgelopen veertig jaar heeft de Hoge Raad zich hier al meerdere keren over uitgesproken. Met altijd weer dezelfde uitkomst: de alimentatieplichtige heeft geen recht op aftrek van de kosten en –gerechtigde meestal wel. Recent is de vraag of een alimentatieplichtige recht heeft op aftrek van de advocaatkosten opnieuw voorgelegd bij de Hoge Raad, maar nu ingeval van fictieve alimentatie. In de conclusie van de AG (HR 2015:2476, 17 december 2015) wordt ook nu de ongelijke behandeling bevestigd. Het is nog wachten op de uitspraak, maar deze volgt meestal de conclusie.

Wettelijke basis aftrek scheidingskosten

In de Wet IB 2001 is in artikel 3.108 bepaald dat kosten die drukken op periodieke uitkeringen en verstrekkingen aftrekbaar zijn voor zover ze zijn gemaakt tot verwerving, inning en behoud van deze uitkeringen en verstrekkingen. Deze aftrekmogelijkheid is daarmee bewust door de wetgever gekoppeld aan de ontvanger van de periodieke uitkering en niet aan de betaler. De betaler heeft in de Wet IB 2001 het recht op aftrek van de betaalde partneralimentatie als onderhoudsverplichting (artikel 6.3 e.v. Wet IB 2001). De wet geeft geen mogelijkheid voor aftrek van de hiervoor gemaakte kosten. Zelfs niet als deze zijn gemaakt ter vermindering of beperking van de betreffende onderhoudsverplichting. De wetgever behandelt de alimentatiebetaler en de gerechtigde dus bewust ongelijk. Maar mag deze ongelijke behandeling wel?

Ongelijke behandeling en Europese regelgeving

De ongelijke behandeling is de afgelopen jaren meerdere keren getoetst bij de rechter.
Aangevoerde argumenten waren o.a.:

Seksediscriminatie: de man (meestal betaler) wordt benadeeld ten opzichte van de vrouw (meestal de ontvanger).

Ongelijke rechtspositie: de alimentatiebetaler (geen aftrek) wordt beperkt in de toegang tot de rechter ten opzichte van de alimentatiegerechtigde (wel aftrek).
Het beroep op ongelijke behandeling in het kader van de Europese regelgeving is tot op heden consequent verworpen. De ongelijke behandeling is volgens de rechter te rechtvaardigen omdat er een verschil wordt gemaakt in kosten die betrekking hebben op besteding van inkomen (de alimentatiebetaler) en het verwerven van inkomen (de alimentatiegerechtigde).

Welk deel van de kosten is voor de alimentatiegerechtigde aftrekbaar?
Vaak zien de scheidingskosten niet alleen op de partneralimentatie. De overige kosten, bijvoorbeeld voor de echtscheidingsprocedure zelf, de verdeling van het vermogen of de kinderalimentatie, zijn niet aftrekbaar. In redelijkheid zal dan een deel van de totale kosten van de alimentatiegerechtigde in aftrek mogen worden gebracht (voor zover dit betrekking heeft op de partneralimentatie en het bedrag gebruikelijk is).

Stappenplan aftrek scheidingskosten

Stap 1: Bepaal de scheidingskosten die op de alimentatiegerechtigde drukken / hebben gedrukt.
Stap 2: Toets of deze kosten voldoen aan de algemene eisen voor kostenaftrek.
(artikel 3.147 Wet IB 2001, o.a. betaald).
Stap 3: Bepaal het deel van de kosten dat ziet op het verkrijgen, innen of behouden van partneralimentatie.
Stap 4: Toets of dit bedrag gebruikelijk is.

Fictief betaalde en ontvangen partneralimentatie

Bij een scheiding kan, naast de feitelijk betaalde en ontvangen partneralimentatie, ook sprake zijn van fictieve partneralimentatie. Bijvoorbeeld bij het onverdeeld houden van de eigen woning (woongenot, betaling hypotheekrente voor de ander), het verdelen/verrekenen van een lijfrente of verrekening van het pensioen. Ook dan is fiscaal sprake van een belaste periodieke uitkering en verstrekking voor de ontvanger van de fictieve alimentatie en persoonsgebonden aftrek voor de betaler van de fictieve alimentatie. In de zaak voor de Hoge Raad wordt de vraag voorgelegd of er recht is op aftrek van de advocaatkosten voor de “betaler” van de fictieve alimentatie uit hoofde van de verdeling van de lijfrentes. In deze zaak had de man een procedure gevoerd tegen zijn ex in verband met de verdeling van zijn lijfrentes. De man kreeg zijn lijfrentes toebedeeld onder de verplichting de vrouw een bedrag uit overbedeling te voldoen. De man had in zijn aangifte IB het aan de vrouw te betalen bedrag in aftrek gebracht en tevens de door hem betaalde advocaatkosten. De inspecteur weigerde de aftrek van de advocaatkosten. De man stelde dat hij kosten had moeten maken ter behoud van zijn toekomstige lijfrente-uitkeringen en daarmee recht had op aftrek. De AG geeft aan in zijn conclusie dat de aftrek van de advocaatkosten moet worden geweigerd. Ook nu heeft de man een aftrekbare onderhoudsbijdrage voldaan en is artikel 3.108 Wet IB 2001 daarmee niet van toepassing. Er is volgens de AG sprake van een procedure tot verdeling van het vermogen en daardoor kan er geen sprake zijn van een procedure tot behoud of verkrijging van inkomen. Hiervan zou wel sprake zijn als de man een procedure zou hebben moeten voeren tegen de verzekeraar om de lijfrente-uitkering te verkrijgen.

Conclusie

De AG bevestigt in de conclusie van 17 december 2015 de eerdere standpunten over de kostenaftrek bij scheiding. Hij bevestigt dat ook bij fictieve alimentatie de zelfde ongelijkheid tussen de “betaler” en “ontvanger” van toepassing is. De uitspraak van de Hoge Raad moet nog volgen, maar deze wijkt zelden af van de conclusie. Het is te verwachten dat dus ook na deze zaak alleen de wetgever deze gevoelige ongelijkheid kan wegnemen.

Met dank aan Dukers & Baelemans